有關(guān)“善意”、“惡意”的法律適用最早起源于羅馬法，其為行為人對所實施行為及其后果的一種心理狀態(tài)。善意一詞，最早源于拉丁文bona，fides，意為‘不知情，，，，“近現(xiàn)代民事立法大多在以下兩種意義上使用‘善意’一詞：一是指行為人動機(jī)純正，沒有損人利己的不法不當(dāng)目的的主觀態(tài)度；二是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)”[1），注冊上海公司等商事登記公信力中的“善意”應(yīng)是在后一意義上使用。

在民事立法上，對于善意如何確定，各國存有差異。“《日本民法》第192條明確規(guī)定‘善意并無過失，時，受讓人方可適用善意取得，《德國民法典》第932條規(guī)定：‘受讓人明知或因重大過失而不知動產(chǎn)不屬于讓與人所有者，即為非善意。’顯然日本民法對善意的要求要比德國民法更嚴(yán)格一些。”(2)

在學(xué)理上對于善意如何確定有“積極觀念說”與“消極觀念說”兩種觀點[3）。“積極觀念說”若運用在注冊上海公司等商事登記中，意味著第三人根據(jù)記公示信息而“無懷疑”地信賴該信息與客觀真實相符；而“消極觀念說”運用在注冊上海公司等商事登記領(lǐng)域則意指第三人不知或不應(yīng)知該登記信息不真實。上海注冊公司代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為，若采取“積極觀念說”，則要求第三人“無懷疑”信任，從而使第三人實際調(diào)查、了解信息的客觀真實性，這樣將使交易成本過高。而若采取“消極觀念說”，則又使第三人在進(jìn)行商事交易時不負(fù)擔(dān)n何注意義務(wù)。

在判斷第三人是否為善意時，應(yīng)采取推定善意的方法，即推定第三為善意，而由主張其為“惡意”的登記義務(wù)人提出證明。與善意相反的便是惡意，其是“行為人在從事民事行為時，明知其行為缺乏法律根或其行為相對人缺乏合法權(quán)利的一種主觀心理狀態(tài)”。[4]即登記義o人要對第三人的“明知”或“應(yīng)知”登記與事實不符提出證明。另外，根據(jù)“重大過失等于惡意”規(guī)則，若第三人欠缺一般人起碼的注意，則為重大過失，推定為惡意；若為一般過失或輕微過失，則不認(rèn)為其存有“惡意”。登記義務(wù)人要對第三人的惡意或重大過失負(fù)舉證責(zé)任。在登記義務(wù)人舉證后，法官應(yīng)根據(jù)該舉證及各種客觀、外部情況進(jìn)行綜合判斷，以確定第三人是否具有善意。